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Cuando nos encontramos en una situación jurídica donde tenemos dos Sociedades que tiene el mismo Representante Legal  tanto principal como suplente, mismo  objeto social, junta directiva, revisor fiscal, mismo porcentaje accionario, o de  accionistas, que no dependen económicamente la una sobre la otra e incluso con el mismo margen de ventas de los mismo productos;  como poder  establecer  si estamos frente a una situación de control conforme a lo establecido  en el artículo 260 y 261 del Código de Comercial, es decir como determinamos cual sociedad es matriz y cuál es la subordinada.

El artículo 260 del Código de Comercio modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, ha determinado las circunstancias que permiten establecer la existencia de la situación de control. La referida norma expresa: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

De esta manera la ley ha señalado que el hecho de tener el poder de decisión de una sociedad sometida a la voluntad de otra u otras personas es el que determina la existencia de la situación de control o subordinación. Siempre que una sociedad se encuentre enmarcada en esta situación de subordinación, la cual supone el sometimiento del poder de decisión de la subordinada a la voluntad de su matriz o controlante.

Las circunstancias señaladas en el artículo 261 modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, corresponde a supuestos de hecho en los cuales la ley ha  presumido la existencia de una situación de subordinación, la cual supone el sometimiento del poder de decisión de la subordinación a la voluntad de su matriz o controlante. Sin embargo tal presunción legal podrá ser desvirtuada al acreditar que no se verifica en realidad la circunstancia señalada en el artículo 260 del Código de Comercio  y que la sociedad en la práctica a pesar de configurar los supuestos del artículo 261 del Código, no resulta subordinada o controlada.

También es importante establecer que no necesariamente el capital es el uno que puede determinar el control de una empresa sobre la otra o su subordinación, por el contrario se admite por la ley que cualquier forma de determinación que someta a una sociedad al control de otra u otras personas, en los términos señalados en las disposiciones mercantiles impone en cabeza de la persona que tiene y ejerce tal poder, el carácter de matriz y controlante

Considero entonces que la intención de legislador al relacionar en el artículo 261 del Código de Comercio algunas circunstancias de la subordinación, no estaba más que mencionando los eventos en los cuales se presume la existencia del control descrito en el artículo 260. Pero ello no excluye los casos de otras circunstancias donde se encuentre que el poder de decisión de una sociedad está sometido a la voluntad de su matriz o controlante y corresponderá a las partes verificar la existencia de tal control y declararlo, sin que en tales eventos se presuma la subordinación. Pero en todo caso podrá acreditarse ante la autoridad competente, de oficio o a solicitud de cualquier interesado la existencia de la situación de control de tal forma que se determine si procede declarar la situación de control u ordenar si inscripción en el registro mercantil.

En relación con el denominado Grupo Empresarial, es necesario tener en cuenta que conforme lo consagrado en el artículo 28 de la Lay 222 de 1995, hablar grupo empresarial entre entidades cuando además del vinculo de subordinación, exista entre estas unidad de propósito y dirección, de los cual resulta claro que uno de los presupuestos para la configuración de un grupo empresarial es el referido vinculo, que según el artículo 260 del Estatuto Mercantil se presenta cuando el poder de decisión de alguna o algunas de estas (subordinadas o controladas) se encuentra sometido a la voluntad de las otras (controlantes o matrices), bien sea directamente o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz.

Así las cosas  es importante concluir el hecho de cumplir los supuestos jurídicos establecidos en el artículo 260 y los supuestos de hecho establecidos en el  artículo 261, no necesariamente determina que estamos bajo una situación de control o subordinación, depende en gran parte de la declaración de subordinación  de los mismo interesados donde se tiene que  determinar cuál es la forma de  subordinación y el vinculo jurídico que existe  entre las dos sociedades, por cuanto el solo hecho de que en las personas jurídicas coincidan sus asociados, o una tenga mayor o menor capital accionario  no determina, el vinculo de subordinación, sin el cual no hay lugar a la existencia de un grupo empresarial.