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Las incapacidades y licencias de maternidad son prestaciones sociales que, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no constituyen salario y por tanto no forman parte de la base gravable de las obligaciones parafiscales.

Así lo afirmo la sección cuarta del consejo de estado, al declarar la nulidad de  un oficio expedido por el ICBF, que negó la devolución de los valores pagados indebidamente por concepto de aportes parafiscales. Justamente la sociedad demandante demostró, que por error, incluyo en la base para liquidación da los aportes las incapacidades y las licencias de maternidad en los años 2006, 2007, 2009 y 2010.

La sección cuarta, en cuanto a la naturaleza de los mayores valores pagados por la actora señalo que la base gravable de los aportes parafiscales está dada en función de la nómina a cargo del empleador.

Así, recordó que constituye salario la remuneración ordinaria, fija o variable y todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, independientemente de la forma en que se denomine.

En cambio, no lo constituyen las sumas que ocasionalmente y por mera libertad recibe el trabajador del empleador como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales y participación de utilidades.

Tampoco las prestaciones sociales ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordadas convencional y contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes lo han dispuesto expresamente, tales como la alimentación, la habitación , el vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o navidad.

Ahora bien, entre  los conceptos que hace parte de las prestaciones sociales, se encuentran garantías destinadas a cubrir riesgos laborales, que incluyen la maternidad y las contingencias relacionadas con accidentes de trabajo y enfermedad profesional, que actualmente son cubiertas por el régimen de seguridad social integral, concluyo la providencia.

El decreto 2388 de 1979, por medio del cual se reglamentan las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7 1979, estableció, en su artículo 93, que en los mayores valores aportados por patrones y entidades pro error en si liquidación se abonaran a facturas causaciones, previa presentación de los recibos de consignación o documento probatorio del error.

Igualmente, indica que cuando excedan de un año el ICBF reintegrara el exceso, si el patrono lo solicita. En caso contrario lo abonaría a los aportes futuros, si ello es solicitado dentro de los tres meses siguientes al año en el cual se causaron.

Según la sala, esta disposición se refiere al término para solicitar los abonos a futuras causaciones de los mayores valores pagados por los patronos por concepto de aportes parafiscales, y no al plazo para pedir la devolución efectiva de los mismos.

A su juicio, el plazo para solicitarla no está regulado por el referido artículo 93, razón por la cual se remite al termino de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, que antes de la expedición de la ley 791 de 2002 era de 10 años y que a partir de su promulgación paso a ser de 5 años.

(C.E. SECCION 4TA, SENTENCIA 25000232700020110028801 (19736), abr 25/16 C.P Carmen Teresa Ortiz)